近年来，随着小额贷款业务的迅速发展，小额贷款公司资本化运作也渐活跃。鲈乡小贷以红筹方式登陆美国纳斯达克，佐力小贷以H股方式在香港联交所上市，以融资担保为主业，同时经营小额贷款业务的瀚华金控以H股方式在香港联交所上市。除海外上市方式外，国内小额贷款公司选择在新三板挂牌也热潮不断。但是在小额贷款公司繁荣的资本化运作背后，小额贷款公司法律制度建设确略显不足。

　　一、小额贷款业务现行监管规定

　　我国目前尚未出台监管小额贷款业务的法律、法规，国家层面关于小额贷款公司的性质、设立、资金来源、资金运用等监管性文件，只有2008年5月4日中国银监会和中国人民银行联合颁布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》银监发(2008)23号(下称“《指导意见》”)。根据《指导意见》，申请设立小额贷款公司，应向省级政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。凡是省级政府能明确一个主管部门(金融办或相关机构)负责对小额贷款公司的监督管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的，方可在本省(区、市)的县域范围内开展组建小额贷款公司试点。

　　《指导意见》实施后，各省级政府纷纷参照《指导意见》的规定制订了本辖区内小额贷款业务的监管性文件，该等文件关于小额贷款业务的规定，基本上与《指导意见》内容一致。省级政府授权省级金融办负责本省行政区域内小额贷款公司的审核及其业务活动的监督管理。近年来，各省级政府及省级金融办不断出台相关文件规定，对小额贷款公司主体准入资质、审核程序等提出了更为严格及具体的要求。

　　二、《指导意见》及地方性小额贷款业务规定的执行

　　(一)《指导意见》的法律位阶

　　从《中华人民共和国立法法》来看，《指导意见》并不属于部门规章，而属于国务院部门制订的规范性文件。

　　(二) 地方性规定的法律位阶

　　各省级政府及省级金融办根据《指导意见》制订的地方性小额贷款业务监管规定，并不属于《中华人民共和国立法法》规定的地方政府规章，而属于地方性规范性文件。

　　(三)《指导意见》与地方性规定的适用

　　根据最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知，部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用;国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照前述规定执行。因此，从司法实践角度来看，就小额贷款公司设立及监管，省政府或省级政府授权省金融办颁布的监管小额贷款业务的规范性文件应当优先于《指导意见》在本行政区域内适用。实践中，小额贷款公司的设立及监管，也是按照各省级政府或省级政府授权省金融办颁布的监管小额贷款业务的规范性文件执行,《指导意见》更多起了示范作用，而非约束作用。

　　笔者注意到，部分小额贷款公司上市申请文件中披露，小额贷款公司若干事项，如小额贷款公司股权结构及其变动、注册资本及其变动等事项，并未严格执行《指导意见》及省级政府或省级政府授权省金融办颁布的监管政策。省级金融办作为该等存在法律瑕疵的小额贷款公司的主管部门，仍然审批同意该小额贷款公司设立、变更，并对公司业务经营的合规性予以了确认。究其原因，行政主管部门虽然将《指导意见》及地方性监管政策为小额贷款公司的监管法规，但由于这些规范性文件并不是正式的法律渊源，行政机关在具体监管时实际上行使了自由裁量权。

　　笔者认为，《指导意见》及地方性小额贷款业务监管文件的法律位阶过低，会导致小额贷款业务法律监管存在不确定性，对于行政相对人而言，也缺乏法律规定应具备的指引作用。在小额贷款公司资本化运作日益频繁的背景下，小额贷款业务法律监管的不确定性会使投资者对小额贷款业务的合规性及持续稳定发展产生质疑，进而影响小额贷款公司的融资能力及股票的流动性。

　　三、小额贷款公司法律监管完善的建议

　　(一)监管思路

　　从小额贷款公司的性质分析,小额贷款公司不吸收公众存款,自主经营，自负盈亏，自我约束，自担风险，并非属于完全意义上的金融机构。因此，对小额贷款公司的监管，应当与银行业金融机构进行根本区别。对小额贷款公司的监管应当以杜绝非法集资等违反国家金融管制强制性规定为底线。笔者认为，总体来说，《指导意见》及地方性文件关于小额贷款公司股东资格、出资、资金来源、资金运用、资产损失准备充足率等方面限制过多、过高，没有充分体现小额贷款公司市场化经营的原则，不利于小额贷款业务的发展。

　　(二)国家与地方立法相协调

　　由于小额贷款公司的立法、监管实际归属于各省市，而各省市在具体立法和实际监管方面认识不同，导致同是小额贷款公司，监管政策及实践却差异很大。笔者认为，关于小额贷款公司的性质、资金来源、外资准入政策、资金运用，应当以国务院立法为原则。考虑到小额贷款公司的地域性特征，为了能够择优限量，合理布局，确保小额贷款业务能够切实服务于本辖区经济发展，关于小额贷款公司的股东资格、注册资本，则由各省市根据地方经济发展的实际情况而定。

　　1. 国家层面立法

　　(1)业务范围

　　笔者注意到，某省金融办下发文件通知，允许农村小额贷款公司、科技小额贷款公司从事融资性担保业务。然而根据七部委联合发布的部门规章《融资性担保公司管理暂行办法》及该省融资性担保公司监管工作指引的规定，从事融资担保业务的，需经省经信委许可证。该省金融办关于允许农村小额贷款公司、科技小额贷款公司从事融资性担保业务的规定，明显违反了《融资性担保公司管理暂行办法》的规定。实践中，该省从事农村小额贷款业务的公司亦同时从事融资担保业务，笔者发现，该等公司在申请赴境外上市或在新三板挂牌时，监管机构并未就此问题进一步深究。全国范围内主管省市金融办允许该省市小额贷款公司从事融资担保业务的并不多见，没有金融办“立法”支持从事融资担保业务的小贷公司，在申请赴境外上市的过程中，监管机构就此问题对此予以了否决。可见，由于小贷业务立法的不完善及境外监管机构对于业务合法性把握尺度的不一，小贷公司赴境外上市的后果亦不相同。

　　笔者认为，应当由国务院以行政法规的形式，对允许小贷公司从事的业务范围进行统一明确规定。

　　(2)外资准入

　　笔者注意到，鲈乡小贷招股书披露，江苏省虽无法规明确禁止外商控股小额贷款公司，但根据审批实践情况来看，尚未审批同意外资控股小额贷款公司的先例，未来也不确定是否批准，因此，鲈乡小贷通过VIE模式搭建红筹架构。

　　华丰融资集团有限公司向香港联交所递交的申请文件披露，并无法规明确允许外资控股小额贷款公司，经四川省金融办口头确认，四川省原则上不允许外商投资小额贷款业务。

　　《重庆市人民政府办公厅关于调整重庆市小额贷款公司试点管理暂行办法有关问题的通知》明确了允许境外投资者作为小额贷款公司出资人，2009年12月14日，重庆首家外商独资小额贷款公司重庆市渝中区亚联财小额贷款有限责任公司成立。

　　《深圳市小额贷款公司试点管理暂行办法》、《关于进一步加强和规范小额贷款公司试点准入和审核工作指引(试行)》系统地明确了外商投资小额贷款公司的准入标准、办理流程。实践中，深圳市相关部门亦准予外商独资设立小额贷款公司。笔者经办的深圳市辖区内的外商独资企业再投资设立小额贷款公司亦无障碍。

　　《外商投资产业指导目录》(2015年修订)，并未将小额贷款业务列为外商投资禁止或限制类行业，但各省市关于外资准入政策或者实践却有并不统一，从而导致相同行业不同省市的企业，在外资准入方面却不相同，这种现象并不多见。因此，有必要由国务院出台规定，明确小额贷款公司外资准入政策，做到全国统一。

　　(3)资金应用

　　笔者认为，小贷业务实为民间借贷性质，小贷公司的存在对于缓解中小微企业融资难起到了积极的作用。小贷公司通过外部合规渠道融入资金总比例(含同业拆借)不得超过公司上年度净资产的200%，小贷业务对于整个金融管理秩序的影响还是有限。因此，笔者认为，小贷公司资金应用对象不违反法律法规的强制性规定即可，实无必要进行限制。从经济发展的事态来看，小贷公司资金应用对象如果局限于《指导意见》规定，势必会阻碍经济发展。当然，高利贷的存在不利于社会和谐，也不符合司法实践的要求，贷款利率应当不得超过司法部门规定的上限。

　　2. 地方立法

　　从合规性角度分析，小贷公司的股东资格、出资要求，只要符合《公司法》的规定即可。鉴于小贷业务目前仍为区域性业务，对小贷公司的规模控制、布局安排，应当由地方政府进行合理规划。笔者认为，地方政府可以借鉴深圳市金融办的规定，通过对股东和出资条件的设计，实现产业合理引导，达到合理布局、服务实体产业的目的。

　　总之，小额贷款公司作为类金融机构，既有别于银行等金融机构，也有别于一般性的金融服务公司，对于其监管也应有所侧重，期待监管部门可以出具更为完善、系统的监管法规。